TST, Súmula 85, e CLT, art. 59-B — Compensação de jornada: quando se paga só o adicional

O que diz

TST, Súmula 85 — compensação de jornada:

• I — a compensação deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
• II — o acordo individual é válido, salvo norma coletiva em sentido contrário.
• III — o mero não atendimento das exigências legais para a compensação, inclusive com acordo tácito, não implica repetir o pagamento das horas excedentes da jornada normal diária, se não passar da jornada máxima semanal: é devido apenas o respectivo adicional.
• IV — a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação: as horas que passam da jornada semanal normal são pagas como extraordinárias, e as destinadas à compensação recebem a mais apenas o adicional.
• V — a súmula não se aplica ao banco de horas, que, na redação dela, só se institui por negociação coletiva.
• VI — não vale acordo de compensação em atividade insalubre sem inspeção prévia e permissão da autoridade competente (art. 60 da CLT), ainda que previsto em norma coletiva.

A CLT desde 11/11/2017:

• Art. 59-B, caput — repete o item III: o não atendimento das exigências, inclusive com acordo tácito, não implica repetir as horas excedentes da jornada diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, "sendo devido apenas o respectivo adicional".
• Art. 59-B, parágrafo único — "A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas." É o contrário do item IV.
• Art. 59, § 2º — dispensa-se o acréscimo se o excesso de um dia for compensado pela diminuição em outro, sem exceder, no período máximo de um ano, a soma das jornadas semanais, nem dez horas diárias. § 3º — na rescisão sem compensação integral, pagam-se as horas não compensadas pelo valor da remuneração na data da rescisão. § 5º — o banco de horas pode ser pactuado por acordo individual escrito, com compensação em até seis meses. § 6º — é lícita a compensação no mesmo mês por acordo individual, tácito ou escrito.
• Art. 60, parágrafo único — a jornada de doze horas por trinta e seis de descanso dispensa a licença prévia em atividade insalubre; e o art. 611-A, XIII, admite que a norma coletiva preveja prorrogação em ambiente insalubre sem licença prévia (inciso revogado durante a MP 808, de 14/11/2017 a 23/04/2018).

Na prática da perícia

1. A data da competência decide a regra da hora extra habitual. Até 10/11/2017, extra habitual descaracteriza o acordo (item IV): o que passa da jornada semanal é extra cheia (hora + adicional), e as horas destinadas à compensação recebem só o adicional. Desde 11/11/2017, a compensação continua válida apesar da habitualidade (art. 59-B, parágrafo único): as horas compensadas não geram pagamento, e só o que passa da compensação ajustada é extra.

2. Separe três grupos de horas em cada semana: (a) as trabalhadas além da jornada diária e compensadas dentro da semana; (b) as que ultrapassam a jornada semanal; (c) as de acordo irregular só na forma. Para (c), sem passar da semanal, é devido apenas o adicional (item III; art. 59-B). As do grupo (b) são extras cheias em qualquer período.

3. Banco de horas não é compensação semanal. O item V afasta a súmula; o que se apura é o saldo do banco no período de compensação (seis meses no acordo individual, um ano no coletivo) e, na rescisão, as horas não compensadas pelo valor da remuneração na data da rescisão (art. 59, § 3º).

4. Insalubridade. Em competência anterior a 11/11/2017, acordo de compensação em atividade insalubre sem licença não vale (item VI). Depois, confira a norma coletiva e o art. 611-A, XIII, com a janela da MP 808. A validade é do juízo; o laudo apresenta as duas contas.

Exemplo

Contrato de 44 horas semanais com acordo escrito de compensação que suprime o sábado: 9h nos quatro primeiros dias e 8h na sexta. Na semana medida, e em todas as outras, o empregado trabalhou 10h nos quatro primeiros dias e 8h na sexta — 48 horas. Salário-hora de R$ 20,00, adicional de 50%.

R$ 40,00 por semana de diferença — em 52 semanas, R$ 2.080,00, antes dos reflexos. A jornada é a mesma nas duas colunas; o que muda o número é a data da competência.

Erros que derrubam laudo

• Aplicar o item IV a competência desde 11/11/2017. O art. 59-B, parágrafo único, diz que extra habitual não descaracteriza a compensação.
• Aplicar o art. 59-B, parágrafo único, a competência anterior a 11/11/2017, sem o adicional das horas destinadas à compensação.
• Pagar como extra cheia a hora destinada à compensação quando o acordo é irregular só na forma e a jornada semanal não foi ultrapassada: é devido apenas o adicional (item III; art. 59-B).
• Aplicar a Súmula 85 ao banco de horas (item V): a apuração é pelo saldo e pelo período de compensação.
• Confundir com a Súmula 85 do STJ, que trata de prescrição de prestações de trato sucessivo contra a Fazenda Pública — outro tribunal, outra matéria.
• Somar as semanas num total único. Cada semana tem três grupos de horas, e o juízo pode acolher a validade do acordo num período e não no outro.

Conecta com

STF, Tema 1.046 — Limites da negociação coletiva (o que a norma coletiva pode negociar sobre jornada), CLT, art. 71, § 4º — intervalo intrajornada antes da Reforma (até 10/11/2017) (a outra virada de 11/11/2017 na jornada), Súmula 45/TST — Horas extras habituais no 13º (reflexos das horas extras habituais), Súmula 347/TST — Média FÍSICA das horas extras habituais (a média física das horas extras) e Súmula 85/STJ — Prescrição quinquenal das prestações (a outra Súmula 85, de prescrição).