STF, Tema 69 (RE 574.706) — O ICMS não compõe a base do PIS e da COFINS

O que diz

O STF fixou, em repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS."

O raciocínio é de conceito, não de política tributária. PIS e COFINS incidem sobre faturamento/receita, e receita é o que ingressa no patrimônio da empresa em definitivo. O ICMS destacado na nota entra no caixa e sai a caminho do Estado: é mero ingresso de trânsito, não riqueza da empresa. Incluí-lo na base seria fazer o contribuinte pagar contribuição sobre dinheiro que nunca foi dele.

Dois pontos foram decididos nos embargos de declaração julgados em 13/05/2021, e são eles que mandam na perícia:

• O que se exclui é o ICMS DESTACADO na nota fiscal, e não o efetivamente recolhido ao fim da apuração. A Fazenda sustentou o critério do recolhido — o valor que sobra depois de compensados os créditos das entradas — e o STF rejeitou expressamente.
• Modulação a partir de 15/03/2017, data da sessão em que o mérito foi julgado, ressalvadas as ações judiciais e os requerimentos administrativos protocolados até aquela data.

Na prática da perícia

A conta é por competência, e tem quatro entradas por mês: a base de PIS/COFINS declarada, o ICMS destacado nas notas de saída daquele mês, as alíquotas do regime e o que foi efetivamente recolhido.

base recalculada = base declarada − ICMS destacado

indébito do mês = recolhido − (base recalculada × alíquota)

O destacado sai do livro de saídas ou da EFD-ICMS/IPI; o recolhido sai da apuração (GIA / EFD). Como o ICMS é calculado "por dentro" e o regime é não cumulativo, o destacado é sempre maior que o recolhido — trocar um pelo outro apura o indébito a menor, e é exatamente a diferença que a Fazenda defende.

A modulação exige uma segunda data: a do protocolo da ação ou do requerimento administrativo. Protocolo até 15/03/2017 leva o passado inteiro, limitado apenas pela prescrição quinquenal; protocolo posterior só alcança competências a partir do marco.

Exemplo

Empresa no regime não cumulativo (PIS 1,65% + COFINS 7,60% = 9,25%), competência 01/2023:

Confira pela inversão: R$ 180.000 × 9,25% = R$ 16.650,00. Se a empresa tivesse recolhido R$ 60.000 de ICMS naquele mês, o critério da Fazenda daria R$ 5.550,00 — três vezes menos.

Erros que derrubam laudo

• Excluir o ICMS recolhido em vez do destacado. É a tese vencida, e o número sai a menor sem que nada na planilha denuncie.
• Ignorar a modulação e pedir competências anteriores a 15/03/2017 numa ação posterior ao marco: matéria vencida, e o pedido inteiro passa a ser lido com desconfiança.
• Tratar a competência 03/2017 sem declarar a premissa. O marco é o dia 15 e o fato gerador se completa no fim do mês; há decisão que a divide pro rata die. Escolher em silêncio é o problema, não a escolha.
• Somar índice de correção sobre o indébito atualizado pela Selic. Ver A conta da Selic no indébito — soma, sem o mês do pagamento, mais 1% no da restituição.
• Confundir com o "Tema 69 do ISS" ou com a exclusão do ISS da base, que é discussão diferente e ainda não pacificada nos mesmos termos.

Conecta com

A conta da Selic no indébito — soma, sem o mês do pagamento, mais 1% no da restituição, Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º — Selic na repetição de indébito, STF, Tema 962 (RE 1.063.187) — Não incide IRPJ nem CSLL sobre a Selic do indébito, LC nº 87/1996 (Lei Kandir) — O ICMS que a nota destaca, CTN, arts. 165 a 169 — O direito à restituição do indébito tributário, Lei 10.637/2002 — PIS não cumulativo a 1,65%, com créditos, Lei 10.833/2003 — COFINS não cumulativa a 7,6%, com créditos, Lei 9.718/1998 — COFINS cumulativa a 3%, e a base que o STF derrubou