Súmulas 71 e 546 do STF — Tributo indireto e a prova da não repercussão

O que diz

As duas se leem juntas, e a segunda temperou a primeira.

• Súmula 71 (1963) — "Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto."
• Súmula 546 (1969) — "Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo."

Do par nasceu o art. 166 do CTN: a restituição de tributo que comporta transferência do encargo depende de prova de que o requerente o suportou, ou de autorização de quem o suportou.

Na prática da perícia

O tema não é conta, é prova. O perito não decide se houve repercussão econômica juridicamente relevante — descreve o que a documentação demonstra:

• se o tributo era destacado e como o preço era formado;
• se havia cláusula contratual de repasse;
• se existem declarações de não repercussão dos adquirentes;
• se a política de preços tratava o tributo por dentro ou por fora.

A conclusão jurídica fica com o juízo. Um laudo que conclui "não houve repasse" sem lastro documental está inventando prova.

Exemplo

Restituição de ICMS pago a maior por uma distribuidora. A Fazenda invoca o art. 166: o imposto foi repassado ao varejista.

O laudo apresenta a formação do preço nas notas do período, mostra se o valor do imposto integrava o preço praticado e junta as declarações obtidas dos adquirentes. Nem afirma nem nega o direito — dá ao juízo o material com que ele decide.

Erros que derrubam laudo

• Concluir pelo cabimento ou não da restituição com base no art. 166: ultrapassa os limites da designação (CPC, art. 473, § 2º).
• Afirmar ausência de repasse sem documento.
• Aplicar o par a tributo direto, como o IRPJ.
• Ignorar o tema em laudo de ICMS, IPI ou ISS — será o primeiro ponto da contestação.

Conecta com

CTN, art. 166 — Restituição de tributo que comporta transferência do encargo, CTN, arts. 165 a 169 — O direito à restituição do indébito tributário, STF, Tema 69 (RE 574.706) — O ICMS não compõe a base do PIS e da COFINS, LC nº 87/1996 (Lei Kandir) — O ICMS que a nota destaca