CTN, art. 166 — Restituição de tributo que comporta transferência do encargo

O que diz

Art. 166 do CTN: "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

É a positivação das Súmulas 71 e 546 do STF: o contribuinte de jure (quem recolhe) só recebe de volta o que efetivamente suportou; se repassou o encargo ao contribuinte de facto (quem comprou), precisa da autorização dele.

Na prática da perícia

O teste do artigo é a natureza do tributo, e não a demonstração de repasse em cada operação. Tributos ditos indiretos — ICMS, IPI, ISS em certas hipóteses — atraem o art. 166 por natureza. A jurisprudência dominante afasta a exigência para PIS e COFINS sobre receita própria, por entender que ali não há a transferência jurídica do encargo, mas o argumento aparece na contestação e o laudo precisa saber do que se trata para não ser surpreendido.

O que o perito pode demonstrar é o que a escrituração mostra sobre a formação do preço: se o tributo era destacado e repassado, se havia cláusula contratual de repasse, se a política de preços era por dentro ou por fora. Quem decide se houve repercussão econômica juridicamente relevante é o juízo — o perito descreve, não conclui pelo direito.

Exemplo

Distribuidora pede a restituição de ICMS pago a maior em substituição tributária. A Fazenda invoca o art. 166: o imposto foi repassado ao varejista no preço.

O laudo não responde "cabe" ou "não cabe". Ele demonstra, a partir das notas e da política comercial, se o valor do imposto integrava o preço praticado e em que medida — e apresenta as declarações de não repercussão eventualmente obtidas dos adquirentes. A conclusão jurídica fica com o juízo.

Erros que derrubam laudo

• Concluir pela procedência ou improcedência do pedido com base no art. 166: é matéria de direito, e o perito que a decide ultrapassa os limites da designação (CPC, art. 473, § 2º).
• Afirmar que "não houve repasse" sem lastro documental. Sem prova, o correto é registrar que a documentação apresentada não permite concluir.
• Aplicar o art. 166 a tributo que não comporta transferência por natureza, como o IRPJ.
• Ignorar o tema num laudo de ICMS ou IPI: ele será o primeiro ponto da contestação.

Conecta com

Súmulas 71 e 546 do STF — Tributo indireto e a prova da não repercussão, CTN, arts. 165 a 169 — O direito à restituição do indébito tributário, STF, Tema 69 (RE 574.706) — O ICMS não compõe a base do PIS e da COFINS, LC nº 87/1996 (Lei Kandir) — O ICMS que a nota destaca