Súmula 72/CARF — Dolo, fraude ou simulação deslocam a decadência para o art. 173, I, do CTN

O que diz

Súmula 72 do CARF — "Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN."

Aprovada pelo Pleno em 10/12/2012. Vinculante (Portaria MF nº 277, de 07/06/2018).

O enunciado escolhe entre as duas regras de decadência do CTN:

• art. 150, § 4º — nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, cinco anos da ocorrência do fato gerador, "salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação";
• art. 173, I — cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Caracterizado o dolo, a fraude ou a simulação, vale o segundo — e o termo inicial dele é o que diz a Súmula 101 do CARF. As duas se leem juntas: a 72 escolhe a regra, a 101 diz onde ela começa a contar.

Na prática da perícia

É uma súmula de data, e data é premissa de conta. Ela não muda alíquota nem base: muda quantos períodos sobrevivem no demonstrativo — e por isso costuma valer mais dinheiro do que qualquer discussão de mérito no mesmo processo.

O deslocamento é sempre para a frente, e vai de poucos dias a quase doze meses. Fato gerador de janeiro/2018: pelo art. 150, § 4º, a contagem começa em 31/01/2018; pelo art. 173, I, começa em 1º/01/2019, porque o lançamento poderia ter sido efetuado ainda em 2018.

🔴 Quem caracteriza o dolo, a fraude ou a simulação não é o perito. Isso é enquadramento, e o art. 473, § 2º, do CPC veda ao perito emitir opinião que exceda o exame técnico. O que o laudo faz é:

1. descrever o que os documentos e a escrituração mostram — nota sem lastro, escrituração paralela, despesa sem contrapartida — sem rotular;

2. apresentar o demonstrativo nas DUAS hipóteses, cada uma com o seu marco, o seu corte e o seu total;

3. dizer a data da ciência do lançamento, que é o outro extremo da conta e sai dos autos, não da planilha.

Um total único obriga o perito a ter decidido a questão jurídica — que não é dele — e deixa o julgador sem o número da hipótese que ele vier a acolher.

Exemplo

Auto de infração de tributo com pagamento antecipado, alcançando os fatos geradores mensais de 01/2017 a 12/2018 (24 competências), com R$ 50.000,00 de tributo em cada uma. Ciência do lançamento em 10/05/2023.

Quatro competências de diferença, R$ 200.000,00 — 50% a mais de exigência, sem que uma linha de mérito tenha mudado.

⚠️ A mesma caracterização costuma vir acompanhada da multa qualificada do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996, cuja redação mudou em 2023 — confira a que rege o fato antes de levar percentual nenhum ao laudo.

Erros que derrubam laudo

• Afirmar que houve fraude ou simulação. É a conclusão que o perito não pode dar, e ela ainda abre flanco para arguição de parcialidade.
• Entregar um total só, adotando de ofício uma das duas regras.
• Contar o art. 173, I a partir do fato gerador, ou a partir de 1º de janeiro do mesmo exercício — o enunciado remete ao inciso I, e o termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte.
• Usar a data do auto de infração em vez da data da CIÊNCIA do sujeito passivo.
• Aplicar o art. 150, § 4º sem verificar se houve pagamento antecipado na competência — sem ele, a regra daquele parágrafo não é a aplicável.
• Apresentar o demonstrativo sem a coluna de competência. Sem ela ninguém confere onde o perito pôs o corte, que é a única coisa que esta súmula decide.

Conecta com

CTN, arts. 150, § 4º, e 173 — Decadência do crédito tributário e a data de corte, que traz os dois artigos com a aritmética competência a competência (e a Súmula 555 do STJ, para o débito não declarado); CPC, art. 473 — Requisitos do laudo pericial, pelo § 2º que proíbe a opinião fora do exame técnico; e, no próprio CARF, a Súmula 101 (o termo inicial do art. 173, I), a Súmula 99 (pagamento antecipado, ainda que parcial, nas contribuições previdenciárias) e a Súmula 106 (apropriação indébita de contribuições descontadas também atrai o art. 173, I).