Súmula 338/TST — Cartões de ponto e ônus da prova da jornada

O que diz

• Item I — é ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada (art. 74, § 2º, da CLT). A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada da inicial, que pode ser elidida por prova em contrário;
• Item II — a presunção de veracidade da jornada, ainda que prevista em instrumento normativo, também pode ser elidida por prova em contrário;
• Item III — os cartões de ponto com horários de entrada e saída uniformes (o "ponto britânico") são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus quanto às horas extras, prevalecendo a jornada da inicial se o empregador não se desincumbir.

(Res. 129/2005, incorporadas as OJs 234 e 306 da SBDI-1.)

Na prática da perícia

É a súmula que responde à pergunta prática "sobre qual jornada eu calculo?", e a resposta é uma cascata:

1. há controles válidos → apura-se por eles, dia a dia;

2. controles ausentes e empregador com mais de 10 empregados → jornada da inicial (item I), com a ressalva de que a presunção é relativa;

3. controles com marcação uniforme → inválidos (item III); vale a jornada da inicial, salvo prova em contrário;

4. controles parciais → e é o caso mais comum: apura-se pelos controles nos meses em que existem e pela jornada da inicial nos meses em que faltam. O laudo diz, mês a mês, qual base usou.

Esse item 4 é o que separa um laudo utilizável de um laudo que o juiz tem de refazer.

Exemplo

Contrato de 36 meses. Cartões juntados de 24 meses; nos outros 12 não há registro. Nos meses de 07/2022 a 12/2022, os cartões marcam exatamente 08:00 e 18:00 todos os dias.

• 12 meses sem controle → jornada da inicial (item I);
• 6 meses com marcação uniforme → inválidos (item III) → jornada da inicial;
• 18 meses com controle regular → apuração pelos registros.

O quadro-resumo do laudo traz três blocos, com o total de horas extras de cada um e a base aplicada — e isso permite ao juízo acolher parcialmente sem devolver o laudo.

Erros que derrubam laudo

• Aplicar a presunção do item I a empregador com 10 ou menos empregados (o dispositivo fala em "mais de 10").
• Tratar a presunção como absoluta: os itens I e II dizem que ela é relativa.
• Invalidar todo o conjunto de cartões porque alguns meses têm marcação uniforme.
• Apurar por jornada única quando os controles existem em parte do período.
• Não dizer no laudo qual base foi usada em cada intervalo — é o defeito que gera pedido de esclarecimento.

Conecta com

O art. 74, § 2º, da CLT, os verbetes de horas extras, DSR e intervalo intrajornada, e a Súmula 291 (que depende da média das horas efetivamente apuradas).